1.抵押權人不得請求非主債務人的抵押人直接承擔主債務人的債務。
 

抵押擔保是物的擔保。而物上保證人的地位與債務人不同，物上保證人僅以供作抵押的特定財產承擔擔保責任。因此，在抵押人不是主債務人的情況下，抵押權人對抵押人只能在抵押財產范圍內實現債權，抵押權人可以請求拍賣、變賣抵押財產優先受償，但不得請求抵押人直接承擔主債務人的債務。

要點索引：最高人民法院〔2007〕民二終字第25號“中國長城資產管理公司濟南辦事處與中國重汽集團濟南卡車股份有限公司、山東小鴨集團有限責任公司借款抵押合同糾紛案”，載《最高人民法院公報》2008年第3期（總第137期）；另見《抵押權人行使抵押權的時間的變更、抵押人名稱的變更以及行使抵押權形式問題的處理》，載最高人民法院民事審判第二庭編：《最高人民法院商事審判指導案例•借款擔保卷（下）》，中國法制出版社2011年版，第555頁。

2.因債權人遲延行使抵押權導致損失擴大的，債權人無權要求賠償，但債務人同時因抵押物增值而受益的，可以適用損益相抵規則，合理確定該損失擴大的責任。

《合同法》第一百一十九條規定：“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。”債務履行期屆滿后，在債權人明知債務人無力償還債務而債務人明確表示以抵押物清償的情況下，債權人遲延行使抵押權，造成債務人違約損失擴大，對于該擴大的損失，債權人無權要求賠償。但在債務遲延履行期間，因抵押物增值使得債務人受益而致其實際損失并未增加的，應就債權人與債務人之間的利益予以衡量，并根據損益相抵規則，由債務人承擔上述擴大的違約損失。

要點索引：最高人民法院判決“中國農業銀行股份有限公司錦州錦興支行與錦州玥寶塑業有限公司金融借款合同糾紛案”，見張雪楳：《合同效力以及損害賠償責任的確定——中國農業銀行股份有限公司錦州錦興支行與錦州玥寶塑業有限公司金融借款合同糾紛案》，載最高人民法院民事審判第二庭編：《商事審判指導》2013年第3輯（總第35輯），人民法院出版社2014年版，第160頁。

3.對實現擔保物權特別程序案件，應以形式審查為原則，當事人對有關實體法律關系發生爭議的，應裁定駁回申請。

實現擔保物權特別程序屬于非訟程序的范疇，應當適用非訟法理，法院對案件的審查應以形式審查為原則，法官僅對申請人提供證據的合法性、完整性、有效性進行形式審查，并保障擔保人、債務人的抗辯權。在審查過程中，當事人對有關擔保物權的實體法律關系出現爭議時，法院應裁定駁回申請，爭議主體可以通過訴訟程序進行權利救濟。

要點索引：廣東省東莞市第一人民法院〔2013〕東一法民特字第12號“交通銀行股份有限公司東莞分行與藍利實現擔保物權案”，見姚勇剛、周兢：《實現擔保物權特別程序應以形式審查為原則》，載最高人民法院《人民司法·案例》2013年第14期。

4.執行法院對負擔抵押權的被執行人財產，可以采取查封和處分措施，但應確保抵押權人的優先受償權。

根據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第40條的規定，執行法院對其他人享有抵押權的被執行人財產，可以采取查封和處分措施，無論抵押擔保的債權是否到期，法院均可以采取執行措施，但應當確保抵押權人優先受償的權利，即執行法院應當在抵押物變現之后保護抵押權人的優先受償權，至于優先受償權的具體范圍和數額，抵押權人可以依法提請執行法院審查確定，抵押權人亦可依法參與執行程序對有關財產的處分。對于抵押權人所擔保的債權利息、期待利益等預期收益，可以由執行法院根據實際情況依法處理。另外，法院對抵押物強制執行并不必然導致抵押權人與被執行人之間的相關合同終止，是否終止及相關問題應由雙方另行處理。

要點索引：最高人民法院裁定“中國長城資產管理公司蘭州辦事處與寧夏中衛石林建材集團有限責任公司等公司借款合同糾紛執行復議案”，見黃金龍、劉慧卓：《中國長城資產管理公司蘭州辦事處與寧夏中衛石林建材集團有限責任公司等公司借款合同糾紛執行復議案》，載最高人民法院執行局編：《執行工作指導》2012年第3輯（總第43輯），人民法院出版社2012年版，第86頁；另載最高人民法院執行局編：《最高人民法院執行案例精選》，中國法制出版社2014年版，第584—592頁。

5.對執行法院查封的被執行財產享有抵押權的債權人，可以直接申請參與分配，主張抵押財產優先受償權。

《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第40條規定：“人民法院對被執行人所有的其他人享有抵押權、質押權或留置權的財產，可以采取查封、扣押措施。財產拍賣、變賣后所得價款，應當在抵押權人、質押權人或留置權人優先受償后，其余部分用于清償申請執行人的債權。”第93條規定：“對人民法院查封、扣押或凍結的財產有優先權、擔保物權的債權人，可以申請參加參與分配程序，主張優先受償權。”

要點索引：福建省廈門市同安區人民法院〔2002〕同執行字第1031-1號“莊建華、張榕、王冰執行異議案”，見許瑞敏、林毅東：《執行異議人莊建華、張榕、王冰主張優先受償權糾紛案》，載最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》2009年第4輯（總第70輯），人民法院出版社2009年版，第288頁。

6.征收補償金作為抵押物的代位物已支付給抵押人并被抵押人大部分轉移，抵押權人的優先受償權已無實現可能，抵押權人主張行使優先受償權的，不應支持。

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第八十條第一款關于“在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權人可以就該抵押物的保險金、賠償金或者補償金優先受償”之規定，抵押財產被征收的，抵押權人有權對征收補償金行使優先受償權。但由于該項補償金已經支付給抵押人，且其中絕大部分補償金已被抵押人轉移，接收人繼而又將其大部分轉移，導致該項補償金失去了行使擔保物權所必需的財產的特定性，抵押權人對征收補償金行使優先受償權，客觀上已無實現的可能，因此，人民法院對抵押權人要求對征收補償金行使優先受償權的主張，不應支持。抵押人應對抵押權人的抵押權和債權的無法實現承擔賠償責任，接收人有重大過錯的，應承擔連帶賠償責任。

要點索引：最高人民法院〔2008〕民二終字第116號“中國信達資產管理公司哈爾濱辦事處與哈爾濱市城市建設投資集團有限公司、黑龍江雅美食品加工有限公司、哈爾濱大地農業有限公司借款合同糾紛案”，見葉小青、隋汶兵：《抵押權人對抵押物的代位物優先受償權之行使及拆遷部門民事責任之免除一一上訴人中國信達資產管理公司哈爾濱辦事處與被上訴人哈爾濱市城市建設投資集團有限公司、黑龍江雅美食品加工有限公司、原審被告哈爾濱大地農業有限公司借款合同糾紛上訴案》，載最高人民法院民事審判第二庭編：《民商事審判指導》2009年第2輯（總第18輯），人民法院出版社2009年版，第137—140頁。

7.個人住房按揭抵押借款合同被解除后，抵押借款合同的債權尚未結清的，貸款銀行仍享有對抵押物變價款的優先受償權。

個人住房按揭抵押借款合同，既存在住房買受人與貸款銀行之間的借款合同關系，及以住房作為抵押物的抵押合同關系，也存在住房出賣人與貸款銀行之間的保證合同關系。在住房買受人未歸還銀行全部貸款和利息的情況下，個人住房按揭抵押借款合同被解除的，貸款銀行既可以請求住房買受人履行債務，也可以請求住房出賣人承擔保證責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十五條第二款規定：“商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除后，商品房擔保貸款合同也被解除的，出賣人應當將收受的購房貸款和購房款的本金及利息分別返還擔保權人和買受人。”該條僅規定了住房出賣人的義務，并沒有規定免除住房買受人對貸款銀行的還款義務，住房買受人仍應承擔向貸款銀行償還尚欠的貸款本金及利息的責任。貸款銀行作為擔保權人，由于抵押借款合同的債權沒有結清，故抵押權仍然存在，貸款銀行對于處理抵押物的價款仍享有優先受償權。

要點索引：廣東省梅州市中級人民法院〔2008〕梅中法審監民再字第1號“羅有基、趙愛蓮訴梅州市東辰有限公司抵押合同糾紛案”，載最高人民法院審判監督庭編：《全國法院再審典型案例評注（上卷）》，中國法制出版社2011年版。

8.抵押合同可以與其擔保的主合同通過公證一并賦予強制執行效力，并直接進入執行程序。

抵押合同與其擔保的主合同可以通過公證一并賦予強制執行效力，并直接進入執行程序。

以公證債權文書形式賦予抵押合同強制執行效力，是合同雙方當事人處分其權利義務的民事法律行為。抵押擔保合同意思表示真實，不損害社會公共利益或違反法律的禁止性規定，公證機構對主合同和擔保合同這種主從合同一并賦予強制執行力，既是雙方當事人自愿約定，亦應以此約束市場交易雙方。因此，抵押合同可以與其擔保的主合同通過公證一并賦予強制執行效力，并直接進入執行程序。

要點索引：某銀行與某醫藥公司、某實業公司強制執行公證債權文書案，見魏圖強、臧凡：《辨析公證擔保合同的強制執行力》，載最高人民法院執行局編：《執行工作指導》2009年第1輯（總第29輯），人民法院出版社2009年版，第127頁。

9.同一債權既有抵押擔保又有留置擔保，當事人約定債權人可以選擇行使抵押權或留置權，抵押人對該約定明知或應知的，抵押人不能因債權人放棄留置權選擇行使抵押權而免除抵押擔保責任。

同一債權既有抵押擔保又有留置擔保，債權人與債務人在合同中約定債權人有權選擇行使對債務人的貨物行使留置權，也可以對第三人的抵押物行使抵押權，該約定不違反法律規定。債權人按照約定放棄留置貨物而選擇行使抵押權，如果抵押人對上述約定明知或應知的，則不得以債權人放棄留置貨物權利導致損失擴大為由主張免除其抵押擔保責任。

要點索引：最高人民法院〔2012〕民提字第64號“北京安捷聯科技發展有限公司、北京曉松房地產開發有限公司與中外運國際貿易公司進出口代理合同糾紛案”，載最高人民法院民事審判第二庭編：《最高人民法院商事審判指導案例（2012）·合同與借貸擔?！?，中國民主法制出版社2013年版，第188頁。

10.債務到期是抵押權人實現抵押權的法定條件，無需當事人通過合同約定。

債務到期既包括合同約定的債務履行期屆至，也包括債務的提前到期。債務提前到期的條件一般由當事人約定，也可以由法律直接規定。前者如當事人約定債務人不按期支付利息時債務提前到期；后者如《合同法》第二百零三條規定的“借款人未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以……提前收回借款”。無論是合同約定的債務履行期屆至還是債務提前到期，抵押權人均可依法實現抵押權。

要點索引：見曹士兵著：《中國擔保制度與擔保方法（第三版）》，中國法制出版社2014年版，第288—289頁。

11.在法定情形下，即使債務未屆清償期，抵押權人亦可要求實現抵押權。

在正常情況下，債務履行期屆滿而未受清償是實現抵押權所必須具備的條件。但是，在法定情形下，即使債務未屆清償期，抵押權亦得以實行。第一，債務未屆履行期，但債務人宣告破產的，此時，未屆期的債權視為已屆清償期，抵押權人得以提前行使抵押權。第二，抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人請求抵押人恢復原狀或提供擔保遭到拒絕時，抵押權人可請求提前行使抵押權。第三，債務人根本違約的，依據《合同法》第九十四條、第一百零八條及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第十條的規定，如果債務人明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，債權人可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任，此時即便債務履行期尚未屆滿，債權人亦有權實現抵押權。

要點索引：見江必新、何東林著：《最高人民法院指導性案例裁判規則理解與適用•擔保卷》，中國法制出版社2011年版，第426—427頁；另見吳慶寶主編：《物權糾紛裁判標準規范》，人民法院出版社2009年版，第215頁。

12.因債權人自己的原因造成債權未受清償的，債權人不得行使抵押權。

債務履行期限屆滿債務人不履行債務，不論債務人是遲延履行，還是拒絕履行，只要債權人未受清償，債權人即可行使抵押權。只有在因債務人方面的原因未清償債務而使債權人未受清償時，債權人才可以行使抵押權。如果債權人未受清償是由于其自己的原因造成的，比如債權人對于債務人的適當履行拒絕接受，則債權人不得行使抵押權。

要點索引：見江必新、何東林著：《最高人民法院指導性案例裁判規則理解與適用•擔保卷》，中國法制出版社2011年版，第427頁；另見吳慶寶主編：《物權糾紛裁判標準規范》，人民法院出版社2009年版，第215頁。

13.抵押權人與抵押人實行抵押權的協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以依法提起撤銷權訴訟或無效訴訟。

抵押權人實行抵押權時無視抵押財產上其他權利，或者以不合理低價折價、變賣、拍賣抵押財產或私分抵押財產變現款，損害其他權利人的權利的，其他債權人可以依據《物權法》第一百九十五條第一款或者《合同法》第七十四條的規定，在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。這里的“一年”是一個固定期間，不得中止、中斷。另外，其他權利人還可以申請人民法院宣告私分抵押財產價金的行為無效，并裁判有過錯的當事人承擔賠償責任。

要點索引：見最高人民法院物權法研究小組編著：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第582頁；見全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第427—428頁；另見曹士兵著：《中國擔保制度與擔保方法（第三版）》，中國法制出版社2014年版，第298—299頁。

14.抵押權人可以在抵押權實行條件成熟后，直接向法院起訴，而不必先與抵押人協商。

在適用通過訴訟方式來實行抵押權時，協商實行抵押權并不是抵押權人提起訴訟的前提，抵押權人可以在抵押權實行條件成熟后，直接向法院起訴，而不必先與抵押人協商。法院對這種糾紛也有權徑行判決。

要點索引：見最高人民法院物權法研究小組編著：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第583頁。

15.抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議，抵押權人請求人民法院拍賣、變賣抵押財產的，屬于非訴訟程序。

抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議，抵押權人請求人民法院拍賣、變賣抵押財產的，無須經過訴訟全過程，法院通過對抵押權登記等證據的審查，即可裁判實行抵押權，包括允許強制拍賣抵押財產。

要點索引：見最高人民法院物權法研究小組編著：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第583頁。

16.抵押權人不與抵押人協商即向法院請求啟動實現抵押權的非訴訟程序，法院依法不予受理。

根據《物權法》第一百九十五條第二款的規定，在抵押權實現條件成就（如債務到期）后，如果抵押合同中沒有預先約定抵押權的實現方式，抵押權人和抵押人則有義務先進行協商，協商不成的，抵押權人才能向法院請求實現抵押權，抵押權人不與抵押人協商即向法院請求實現抵押權的，法院依法不予受理。需要注意的是，抵押合同預先約定了抵押權實現方式或者債務到期后抵押權人與抵押人就抵押權實現方式已經達成協議，但抵押人不予配合的，實際上等同于抵押權人與抵押人未達成協議，應當允許抵押權人向法院請求實現抵押權。

要點索引：見曹士兵著：《中國擔保制度與擔保方法（第三版）》，中國法制出版社2014年版，第290—291頁。

17.當事人就抵押權實現的前提條件發生爭議的，抵押權人應當采取向法院提起訴訟的方式實現抵押權。

抵押權人通過非訴訟程序請求實現抵押權的條件限于“抵押權人與抵押人未就抵押權的實現方式達成協議”，這里應區分“抵押權實現方式爭議”與“抵押權實現前提條件爭議”。如果雙方在債務是否已經履行以及抵押權本身問題上存在爭議，如雙方對抵押合同的有關條款或者抵押權的效力問題存在爭議，實際上是對抵押權實現的前提條件發生爭議，此時抵押權人仍應當采取向人民法院提起訴訟的方式解決。

要點索引：見曹士兵著：《中國擔保制度與擔保方法（第三版）》，中國法制出版社2014年版，第291頁。

18.企業重整期間抵押權應當暫停行使。

法律對抵押權的實現有特別限制的，抵押權人不得當然實行抵押權。對抵押權實行的特別限制主要在企業重整期間中，即在重整期間抵押權應當暫停行使?！镀髽I破產法》第七十五條第一款規定：“在重整期間，對債務人的特定財產享有的擔保權暫停行使。但是，擔保物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害擔保權人權利的，擔保權人可以向人民法院請求恢復行使擔保權。”

要點索引：見吳慶寶、王松、張媛媛：《抵押權實現：程序定性和規則設計一一兼議《物權法》第195條第2款之適用）》，載最高人民法院民事審判第二庭編：《擔保案件審判指導》，法律出版社2014年版，第337頁。

19.在抵押權實現階段，抵押權人與抵押人協議將抵押財產折價轉移為債權人所有的，不屬于流押契約。

《物權法》第一百八十六條規定了流押契約禁止，該條規定適用的情形僅為抵押合同訂立階段，而在抵押權實現階段，應當按照當事人雙方的協議或者法院的判決來處分抵押人提供的抵押財產，包括按照折價的方式處分抵押財產，以使抵押權得以實現，維護抵押權人的利益。此時，對于抵押權人與抵押人的相關協議不應以流押契約禁止為由認定無效。

要點索引：見最高人民法院物權法研究小組編著：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第583頁。

20.在司法程序中采用折價方式變現抵押財產，必須以抵押權人與抵押人同意為前提。

對抵押財產進行折價抵償抵押權人的債權的方法屬于抵押權人與抵押人協商實行抵押權的方法，因此，在非訴訟程序中，除非抵押權人與抵押人同意以抵押財產折價的，否則只能對抵押財產進行變賣或拍賣，以價款清償債權。即在訴訟程序中，法院不能強行對抵押財產折價，并裁判抵押財產歸抵押權人以抵銷抵押權人的債權。

要點索引：見最高人民法院物權法研究小組編著：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第583—584頁。

21.抵押權人通過與抵押人協商折價取得抵押財產的所有權的，抵押財產上的其他抵押權應按抵押權的先后順序實現。

抵押權人通過與抵押人協商折價取得抵押財產的所有權的，抵押財產上的其他抵押權不因抵押權的行使而消滅。在此情形下，如果其他抵押權的順位先于已實行的抵押權的，順位在先的抵押權人可以對抵押財產行使抵押權，從而對抗已實行的抵押權。如果其他抵押權順位在后的，順位在先的抵押權人同樣可以其抵押權對抗順位在后的抵押權人，但如果順位在先抵押權人惡意行使抵押權，比如以不合理的低價取得抵押財產，損害順位在后的抵押權人的，則后順位抵押權人有權以抵押財產真實價值為依據，以超出順位在先的抵押權受償后的剩余部分為限，行使抵押權。

要點索引：見最高人民法院物權法研究小組編著：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第585頁。

22.通過拍賣、變賣抵押財產實行抵押權的，抵押財產上的其他權利消滅，被消滅權利的權利人可就抵押財產價款，按權利次序進行分配。

通過對抵押財產變賣、拍賣實行抵押權的，無論是通過協商程序還是通過訴訟程序，抵押財產上的其他權利，包括其他抵押權、質權、優先權，在抵押財產拍賣、變賣后消滅，買受人取得對抵押財產無負擔的所有權，其他權利人對買受人不能行使權利。抵押財產上被消滅權利的權利人根據各自權利的順位對抵押財產的價金進行分配。在對抵押財產變賣、拍賣之前，抵押權人和抵押人應當通知其他權利人參加分配，未作通知而私分抵押財產的價金的，分配行為無效，有過錯的還應當承擔對其他權利人的賠償責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第七十八條規定的“同一財產向兩個以上債權人抵押的，順序在后的抵押權所擔保的債權先到期的，抵押權人只能就抵押物價值超出順序在先的抵押擔保債權的部分受償”的規定，可以作為裁決“無視順序在先的抵押權而私分抵押財產變價款”的行為無效的依據，《民法通則》第四條規定的誠實信用原則可以作為輔助的裁判依據。需要指出的是，抵押權人參加分配不以債權是否到期為限，各抵押權所擔保的債權在抵押財產被行使抵押權時，均視為到期。

要點索引：見最高人民法院物權法研究小組編著：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第585—586頁；另見曹士兵著：《中國擔保制度與擔保方法（第三版）》，中國法制出版社2014年版，第298頁。

23.按份共同抵押的抵押權人應當按照約定的各個財產所負擔的金額實現抵押權。

在按份共同抵押中，當事人約定了各個抵押物擔保的債權份額時，當事人以特別約定限定各個財產的擔保金額的，抵押權人在實現抵押權時應當就各個財產所負擔的金額優先受償。也就是說，各個財產分別以其價值按照其應負擔的金額擔保債權人的債權受償。按份共同抵押權的各個財產對于同一債權的擔保，系分別負責，相互間不存在連帶關系。

要點索引：見吳慶寶主編：《物權糾紛裁判標準規范》，人民法院出版社2009年版，第241頁。

24.連帶共同抵押的抵押權人對數個抵押財產，可以選擇實現抵押權。

對設定共同抵押權的數個財產，當事人沒有限定各個財產的負擔金額時，每一個抵押財產的價值都擔保著全部債權額，此時成立連帶共同抵押，抵押權人于實現抵押權時有權就各個抵押財產同時行使權利，也可以任意就其中的某一財產行使權利。

要點索引：見吳慶寶主編：《物權糾紛裁判標準規范》，人民法院出版社2009年版，第241頁。

25.對于共同抵押權的實現順序，當事人有約定的從約定；無約定的，抵押權人有任意選擇權。

對于當事人之間就共同抵押權的實現順序作出特別約定的，在抵押權實現時，抵押權人應當按照約定的順序依次對抵押物實現抵押權。如果當事人之間就共同抵押權的實現順序未作約定的，于抵押權實現時，抵押權人有權任意就其中的某一財產或者數個財產行使抵押權。抵押權人按照上述順序，債權在就某一財產的價值已經完全受償的情況下，抵押權消滅，抵押權人不得再就未執行的財產實現抵押權。

要點索引：見吳慶寶主編：《物權糾紛裁判標準規范》，人民法院出版社2009年版，第242頁。

26.共同抵押人之間是否享有追償權，應當區分按份共同抵押和連帶共同抵押予以認定。

對于按份共同抵押，因共同抵押人對于抵押的各財產的負擔金額作出了特別約定，故該抵押人一般僅享有向債務人進行追償的權利，共同抵押人之間不存在追償問題。對于連帶共同抵押，因共同抵押人對于抵押的各個財產所擔保的金額未作約定，相互之間屬連帶關系，故共同抵押人之間享有追償權。另因各個連帶抵押人之間的內部關系為，抵押人應當就抵押擔保的債權等額承擔責任，由此可以確定抵押人可以向其他抵押人進行追償的金額。

要點索引：見吳慶寶主編：《物權糾紛裁判標準規范》，人民法院出版社2009年版，第242頁。

27.浮動抵押權適用一般抵押權的實現方式。

《物權法》規定的浮動抵押財產的范圍僅限于動產，即只有在企業、個體工商戶和農業生產經營者的生產設備、原材料、半成品和產品這些動產上才能設定浮動抵押權，并不包括企業的不動產以及知識產權、商業秘密等財產權利。這就意味著企業一般不會以其全部財產設定浮動抵押。而就企業的動產浮動抵押而言，其抵押權的實現與一般抵押權實現的方式和程序并沒有什么區別。因此，《物權法》在規定抵押權的實現方式上，沒有區分一般抵押權與浮動抵押權，無論哪種抵押權，均適用《物權法》第一百九十五條規定的抵押權實現的方式和程序。

要點索引：見全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第429頁。

28.法定抵押權優先于約定抵押權行使。

法定抵押叔與約定抵押權并存的，無論約定抵押權發生在前或在后，法定抵押權均應優先于約定抵押權行使。主要理由是：第一，法定權利應當優先于約定權利。第二，從法律政策上考慮，法定抵押權所擔保的債權中相當部分是建筑工人的勞動工資，應予優先確保。第三，建設工程是靠承包人付出勞動和墊付資金建造的，如果允許約定抵押權優先行使，則無異于以承包人的資金清償發包人的債務，等于發包人將自己的欠債轉嫁給屬于第三人的承包人，違背公平及誠實信用原則。第四，承包人的法定抵押權，是法律為保護承包人的利益而特別賦予的權利，具有保護勞動者利益和鼓勵建筑、創造社會財富的政策目的。

要點索引：見最高人民法院物權法研究小組編著：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第556頁。

附：相關裁判依據

1.《中華人民共和國物權法》（2007年3月16日）

第一百九十五條 債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。

抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。

抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。

2.《中華人民共和國擔保法》（1995年6月30日）

第五十三條　債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。

抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

第五十六條　拍賣劃撥的國有土地使用權所得的價款，在依法繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人有優先受償權。

第五十七條　為債務人抵押擔保的第三人，在抵押權人實現抵押權后，有權向債務人追償。

第九十四條　抵押物、質物、留置物折價或者變賣，應當參照市場價格。

3.《中華人民共和國城市房地產管理法》（2009年8月27日修正）

第五十一條　設定房地產抵押權的土地使用權是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產后，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人方可優先受償。

4.《中華人民共和國民事訴訟法》（2012年8月31日修正）

第一百九十六條  申請實現擔保物權，由擔保物權人以及其他有權請求實現擔保物權的人依照物權法等法律，向擔保財產所在地或者擔保物權登記地基層人民法院提出。

第一百九十七條  人民法院受理申請后，經審查，符合法律規定的，裁定拍賣、變賣擔保財產，當事人依據該裁定可以向人民法院申請執行；不符合法律規定的，裁定駁回申請，當事人可以向人民法院提起訴訟。

5.《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（2000年12月8日  法釋〔2000〕44號）

第五十五條　已經設定抵押的財產被采取查封、扣押等財產保全或者執行措施的，不影響抵押權的效力。

第五十七條　當事人在抵押合同中約定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有的內容無效。該內容的無效不影響抵押合同其他部分內容的效力。

債務履行期屆滿后抵押權人未受清償時，抵押權人和抵押人可以協議以抵押物折價取得抵押物。但是，損害順序在后的擔保物權人和其他債權人利益的，人民法院可以適用合同法第七十四條、第七十五條的有關規定。

第六十九條　債務人有多個普通債權人的，在清償債務時，債務人與其中一個債權人惡意串通，將其全部或者部分財產抵押給該債權人，因此喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的合法權益，受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。

第七十一條　主債權未受全部清償的，抵押權人可以就抵押物的全部行使其抵押權。

抵押物被分割或者部分轉讓的，抵押權人可以就分割或者轉讓后的抵押物行使抵押權。

第七十二條　主債權被分割或者部分轉讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使抵押權。

主債務被分割或者部分轉讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數個債務人履行債務。但是，第三人提供抵押的，債權人許可債務人轉讓債務未經抵押人書面同意的，抵押人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔擔保責任。

第七十三條　抵押物折價或者拍賣、變賣該抵押物的價款低于抵押權設定時約定價值的，應當按照抵押物實現的價值進行清償。不足清償的剩余部分，由債務人清償。

第七十四條　抵押物折價或者拍賣、變賣所得的價款，當事人沒有約定的，按下列順序清償：

（一）實現抵押權的費用；

（二）主債權的利息；

（三）主債權。

第七十五條　同一債權有兩個以上抵押人的，債權人放棄債務人提供的抵押擔保的，其他抵押人可以請求人民法院減輕或者免除其應當承擔的擔保責任。

同一債權有兩個以上抵押人的，當事人對其提供的抵押財產所擔保的債權份額或者順序沒有約定或者約定不明的，抵押權人可以就其中任一或者各個財產行使抵押權。

抵押人承擔擔保責任后，可以向債務人追償，也可以要求其他抵押人清償其應當承擔的份額。

6.《最高人民法院關于能否將國有土地使用權折價抵償給抵押權人問題的批復》（1998年9月3日  法釋〔1998〕25號）

在依法以國有土地使用權作抵押的擔保糾紛案件中，債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以通過拍賣的方式將土地使用權變現。如果無法變現，債務人又沒有其他可供清償的財產時，應當對國有土地使用權依法評估。人民法院可以參考政府土地管理部門確認的地價評估結果將土地使用權折價，經抵押權人同意，將折價后的土地使用權抵償給抵押權人，土地使用權由抵押權人享有。

7.《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（2015年1月30日  法釋〔2015〕5號）

第三百六十一條  民事訴訟法第一百九十六條規定的擔保物權人，包括抵押權人、質權人、留置權人；其他有權請求實現擔保物權的人，包括抵押人、出質人、財產被留置的債務人或者所有權人等。

第三百六十二條 實現票據、倉單、提單等有權利憑證的權利質權案件，可以由權利憑證持有人住所地人民法院管轄；無權利憑證的權利質權，由出質登記地人民法院管轄。

第三百六十三條  實現擔保物權案件屬于海事法院等專門人民法院管轄的，由專門人民法院管轄。

第三百六十四條 同一債權的擔保物有多個且所在地不同，申請人分別向有管轄權的人民法院申請實現擔保物權的，人民法院應當依法受理。

第三百六十五條 依照物權法第一百七十六條的規定，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保，當事人對實現擔保物權的順序有約定，實現擔保物權的申請違反該約定的，人民法院裁定不予受理；沒有約定或者約定不明的，人民法院應當受理。

第三百六十六條 同一財產上設立多個擔保物權，登記在先的擔保物權尚未實現的，不影響后順位的擔保物權人向人民法院申請實現擔保物權。

第三百六十七條  申請實現擔保物權，應當提交下列材料：

（一）申請書。申請書應當記明申請人、被申請人的姓名或者名稱、聯系方式等基本信息，具體的請求和事實、理由；

（二）證明擔保物權存在的材料，包括主合同、擔保合同、抵押登記證明或者他項權利證書，權利質權的權利憑證或者質權出質登記證明等；

（三）證明實現擔保物權條件成就的材料；

（四）擔保財產現狀的說明；

（五）人民法院認為需要提交的其他材料。

第三百六十八條  人民法院受理申請后，應當在五日內向被申請人送達申請書副本、異議權利告知書等文書。

被申請人有異議的，應當在收到人民法院通知后的五日內向人民法院提出，同時說明理由并提供相應的證據材料。

第三百六十九條  實現擔保物權案件可以由審判員一人獨任審查。擔保財產標的額超過基層人民法院管轄范圍的，應當組成合議庭進行審查。

第三百七十條  人民法院審查實現擔保物權案件，可以詢問申請人、被申請人、利害關系人，必要時可以依職權調查相關事實。

第三百七十一條  人民法院應當就主合同的效力、期限、履行情況，擔保物權是否有效設立、擔保財產的范圍、被擔保的債權范圍、被擔保的債權是否已屆清償期等擔保物權實現的條件，以及是否損害他人合法權益等內容進行審查。

被申請人或者利害關系人提出異議的，人民法院應當一并審查。

第三百七十二條  人民法院審查后，按下列情形分別處理：

（一）當事人對實現擔保物權無實質性爭議且實現擔保物權條件成就的，裁定準許拍賣、變賣擔保財產；

（二）當事人對實現擔保物權有部分實質性爭議的，可以就無爭議部分裁定準許拍賣、變賣擔保財產；

（三）當事人對實現擔保物權有實質性爭議的，裁定駁回申請，并告知申請人向人民法院提起訴訟。

第三百七十三條  人民法院受理申請后，申請人對擔保財產提出保全申請的，可以按照民事訴訟法關于訴訟保全的規定辦理。

第三百七十四條  適用特別程序作出的判決、裁定，當事人、利害關系人認為有錯誤的，可以向作出該判決、裁定的人民法院提出異議。人民法院經審查，異議成立或者部分成立的，作出新的判決、裁定撤銷或者改變原判決、裁定；異議不成立的，裁定駁回。

對人民法院作出的確認調解協議、準許實現擔保物權的裁定，當事人有異議的，應當自收到裁定之日起十五日內提出；利害關系人有異議的，自知道或者應當知道其民事權益受到侵害之日起六個月內提出。

8.《城市房地產抵押管理辦法》（2001年8月15日修正  建設部令第56號）

第三十七條  抵押權可以隨債權轉讓。抵押權轉讓時，應當簽訂抵押權轉讓合同，并辦理抵押權變更登記。抵押權轉讓后，原抵押權人應當告知抵押人。

經抵押權人同意，抵押房地產可以轉讓或者出租。

抵押房地產轉讓或者出租所得價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權。超過債權數額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

第四十條　有下列情況之一的，抵押權人有權要求處分抵押的房地產：

（一）債務履行期滿，抵押權人未受清償的，債務人又未能與抵押權人達成延期履行協議的；

（二）抵押人死亡，或者被宣告死亡而無人代為履行到期債務的；或者抵押人的合法繼承人、受遺贈人拒絕履行到期債務的；

（三）抵押人被依法宣告解散或者破產的；

（四）抵押人違反本辦法的有關規定，擅自處分抵押房地產的；

（五）抵押合同約定的其他情況。

第四十一條　本辦法第四十條規定情況之一的，經抵押當事人協商可以通過拍賣等合法方式處分抵押房地產。協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。

第四十二條　抵押權人處分抵押房地產時，應當事先書面通知抵押人；抵押房地產為共有或者出租的，還應當同時書面通知共有人或承租人；在同等條件下，共有人或承租人依法享有優先購買權。

第四十四條　處分抵押房地產時，可以依法將土地上新增的房屋與抵押財產一同處分，但對處分新增房屋所得，抵押權人無權優先受償。

第四十五條　以劃撥方式取得的土地使用權連同地上建筑物設定的房地產抵押進行處分時，應當從處分所得的價款中繳納相當于應當繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人方可優先受償。

法律、法規另有規定的依照其規定。

第四十六條　抵押權人對抵押房地產的處分，因下列情況而中止：

（一）抵押權人請求中止的；

（二）抵押人申請愿意并證明能夠及時履行債務，并經抵押權人同意的；

（三）發現被拍賣抵押物有權屬爭議的；

（四）訴訟或仲裁中的抵押房地產；

（五）其他應當中止的情況。

第四十七條　處分抵押房地產所得金額，依下列順序分配：

（一）支付處分抵押房地產的費用；

（二）扣除抵押房地產應繳納的稅款；

（三）償還抵押權人債權本息及支付的違約金；

（四）賠償由債務人違反合同而對抵押權人造成的損害；

（五）剩余金額交還抵押人。

處分抵押房地產所得金額不足以支付債務和違約金、賠償金時，抵押權人有權向債務人追索不足部分。